PROCESSO TRABALHISTA ESTRATÉGICO: A UTILIZAÇÃO DA TEORIA DOS JOGOS NAS AUDIÊNCIAS TELEPRESENCIAIS

Nahyra Ferreira dos Santos[1]

A Teoria dos Jogos surgiu no século XVIII, através de correspondências dirigidas a Nicolas Bernoulli por James Waldegrave, o qual analisava um jogo de cartas chamado “le Her” e fornecia uma solução de equilíbrio de estratégia mista. No entanto, a Teoria dos Jogos passou a ganhar atenção apenas com o grande matemático John von Neumann, o qual publicou a sua obra “The Theory of Games and Economic Behaviour” (A Teoria dos Jogos e Comportamento Econômico), no ano de 1.944, cuja matéria tornou-se importante, principalmente, na área da economia. Em 1.994, ante o aprofundamento nos estudos, John Forbes Nash Jr., John Harsanyi e Reinhard Selten receberam o prémio Nobel por suas contribuições para a Teoria dos Jogos.

Mas o que é um jogo?

"A Teoria dos Jogos pode ser definida como a teoria dos modelos matemáticos que estuda a escolha de decisões ótimas sob condições de conflito. O elemento básico em um jogo é o conjunto de jogadores que dele participam. Cada jogador tem um conjunto de estratégias. Quando cada jogador escolhe sua estratégia, temos então uma situação ou perfil no espaço de todas as situações (perfis) possíveis. Cada jogador tem interesse ou preferências para cada situação no jogo"[2].

Após essa breve explanação, muitos devem se perguntas: o que um jogo tem a ver com um processo judicial? Pois bem, temos que ter em mente que um processo nada mais é do que um jogo. É utópico acreditar que em um processo sempre terá como resultado útil a Justiça, embora muitas vezes isso aconteça. No entanto, a verdade real é que não ganha quem tem direito, mas quem melhor joga.

Assim, o Direito em si é comparável aos jogos, já que em ambos aparecem comportamentos de cooperação, competência, luta e conflitos, em que o resultado não depende somente da sorte, mas da performance dos jogadores em face do Estado-juiz.

O jogo processual não é um jogo de sorte como de loteria ou roleta, mas sim um jogo em que prevalece a perícia e a capacidade técnica através de estratégias e táticas dos jogadores. A protagonista dos jogos processuais é sempre uma ação humana e por isso a teoria dos jogos é tão importante[3].

Assim, saber as regras processuais não capacita um jogador, por si só, como um grande jogador processual, mas sem saber as regras não se joga ou se joga mal. Deste modo, entender a dogmática crítica é pressuposto para quem quiser se tornar um grande jogador ou julgador[4].

No jogo processual, usualmente, as regras são impostas pelo Estado e sustentadas pelo magistrado. O jogo é dinâmico e com a possibilidade de mudança, alternância, vitória, empate ou derrota. De tal modo, o processo é uma competição, pois os jogadores, via de regra, estão dominados pela recompensa da vitória, afinal, ninguém entra no jogo para perder[5].

O jogo processual se estrutura em três planos paralelos e simultâneos: a) o reconhecimento das normas processuais através dos princípios e regras, os quais são lançados processualmente por seus jogares e julgadores; b) a teoria da informação probatória e seus fatores de convencimento; c) a singularidade do processo: o julgador e jogadores, as táticas e as estratégias[6].

Pela teoria dos jogos, a estratégia é o caminho escolhido pelo jogador para alcançar seus objetivos, levando em consideração a avaliação do cenário e as previsões que faz sobre os movimentos dos outros jogadores. As táticas são os lances que cada jogador faz no decorrer da partida visando cumprir a estratégia[7].

Para exemplificar a teoria dos jogos, surgiu o Dilema do Prisioneiro[8]. Partiremos do seguinte caso: Dois suspeitos, A e B, são presos pela polícia. A polícia não tem provas suficientes para solicitar a prisão. Assim, separa os prisioneiros em salas diferentes e oferece a ambos o mesmo acordo: 1) Se um dos prisioneiros confessar e o outro permanecer em silêncio, o que confessou sai livre, enquanto o cúmplice cumpre 10 anos de prisão; 2) Se ambos ficarem em silêncio, serão condenados por 1 ano cada um; 3) Se ambos confessarem, cada um é condenado por 5 anos. Pergunta-se: Existe alguma decisão racional a se tomar? Qual seria a sua decisão?

Neste dilema, a escolha individual não é o melhor para ambos. Por isso tem que partir para uma conclusão lógica e de equilíbrio. O melhor resultado para ambos, por óbvio, seria ficar em silêncio. No entanto se um ficar em silêncio e o outro confessar, o que ficou em silêncio ficará preso por 10 anos. Ou seja, há um grande risco em ficar em silêncio. Mesmo que vocês combinassem em ambos ficarem em silêncio, a outra parte é tão confiável assim? Não aconselho a confiar a sua vida na mão de ninguém. Portanto, você é prisioneiro e a sua vida está em jogo. Logo, independente do que o outro escolher, a melhor opção é confessar.

A teoria dos jogos parte da pressuposição de que o resultado processual não depende exclusivamente da performance de um dos jogadores, mas decorre da interação das estratégias e táticas utilizadas no limite temporal do processo, até porque a valoração do desempenho é feita pelo julgador. O comportamento dos jogadores influencia significativamente no resultado do processo. Por mais que exista preparação e planejamento, o desempenho nas jogadas processuais é sempre uma aposta incerta. A estratégia ou tática utilizada em um processo anterior podem se mostrar inservíveis no processo seguinte. Cada processo é singular e único, havendo a necessidade de estudo aprofundado de cada caso, para estar preparado para a batalha judicial. De nada adianta ficar imaginando que durante a audiência deveria ter feito essa ou aquela pergunta. Houve preclusão, ou seja, a resposta correta veio depois que você já estava descendo a rampa da Justiça do Trabalho (no caso de atuação aqui em Itajaí – SC), e não no momento necessário[9].

A preparação de cada audiência deve englobar, também, a análise dos sujeitos processuais: o julgador e os jogadores.

O julgador é uma pessoa física, com endereço, CPF, família e problemas. Um sujeito que passou no concurso público e possui um lugar de exceção na estrutura do Estado. Deste modo, as informações sobre ele devem ser buscadas e, para tanto, é preciso saber quem ele é singularmente, isto é, suas preferências ideológicas, sociais, religiosas, processuais, enfim, todos os dados que possam auxiliar nas estratégias processuais. A estratégia e as táticas devem ser diferentes conforme o julgador[10]. Por isso na nossa área muitos julgadores são taxados por nós, jogadores, de pró empregado ou pró empregador.

Outrossim, há de se levar em consideração que quando os julgadores estão com fadiga ou baixo nível de glicose no corpo (com fome), tendem a indeferir com maior facilidade os pedidos[11]. Por isso tem que tomar cuidado com pedidos ou perguntas não tão necessárias quando a audiência é uma das últimas ou quando o magistrado passou por alguma instrução pesada. Você corre o sério risco de ter sua pretensão negada e ainda levar uma bronca inesquecível do magistrado.

A crise do COVID-19 atingiu todo a comunidade judicial, exigindo adaptações urgentes para evitar a interrupção da atividade jurisdicional. Para isso, foram implantadas as audiências virtuais. Todavia, há estudos que apontam que a realização de atos virtuais aumenta o nível de estresse dos participantes, porquanto com uma videoconferência perde-se muitas das chaves da comunicação, como o tom de voz, uma parte das expressões faciais e os gestos físicos, fazendo com que o participante tenha que prestar mais a atenção, gerando um esgotamento mais rapidamente[12].

Com isso, o cuidado na formulação das perguntas e pedidos nas audiências virtuais deve ser redobrado, a fim de impedir a falta de cooperação do jogador adversário e do julgador.

Os jogadores são representados por nós, advogados trabalhistas, que dedicamos grande parte do nosso tempo estudando meios de defender direitos que são colocados em nossas mãos. Uma grande responsabilidade, pois gera muitas implicações de ordem econômica e emocional dos jurisdicionados.

Através de convenção legal se reconhece quem pode ser o jogador apto para atuar diretamente no processo, com função específica. Essa convenção é a procuração “ad negotia” e “ad judicia”.

Os jogadores possuem funções específicas indicadas pela convenção do jogo[13].

A convenção do jogo tem grande importância para as audiências telepresenciais, pois os jogadores podem e devem realizar a negociação processual constante no artigo 190 do Código de Processo Civil[14], a fim de estabelecer as regras do jogo que irão participar.

A negociação processual deve ser feita durante a audiência de conciliação ou mediante petição protocolada aos autos, em período anterior a audiência de instrução, devendo todas as partes concordarem (jogadores e julgador), a fim de que tenha validade[15].

Todos os atos processuais são passíveis de negociação, observados os limites da cooperação, lealdade e boa-fé processual.

Exemplos dos objetos que podem compor a negociação processual trabalhista: pontos controvertidos, sendo que as provas orais devem se restringir a comprovar este fato, sendo defeso a abordagem de outras matérias; rol de testemunhas; ordem dos depoimentos pessoais e das testemunhas; local em que as testemunhas podem/devem estar no momento da audiência; equipamentos que devem ser utilizados e o modo de utilização; responsabilidades das partes e dos procuradores.

Abaixo colaciona a negociação processual realizada nos autos n.º 0000625-92.2020.5.12.0060, realizada em audiência de conciliação e fomentada pelo Juiz Titular da 3ª Vara do Trabalho de Lages, Dr. Daniel Lisbôa, como sugestão do que pode ser negociado:

"Observa o Juízo que há pedidos que dependem de prova oral. Contudo, não há viabilidade de realização de audiências presenciais, por expressa determinação dos órgãos de cúpula do Judiciário, ante a exigência de distanciamento social decorrente do COVID-19.

Inicialmente, estabelece-se, de comum acordo entre as partes, que são pontos controvertidos para fins de prova oral: vínculo de emprego, desgaste de veículo, duração do trabalho, assédio moral, obrigação de realização de viagens e obrigatoriedade de realização de cursos de treinamento.

Inquiridas as partes, e em atenção a despacho retro que informava da necessidade de indicação de testemunhas nesse momento (audiência de saneamento), informaram que pretendem a realização da seguinte prova oral pela modalidade de audiência telepresencial:

- colheita de depoimentos pessoais;

- oitiva de duas testemunhas G.R.L. e M.D.S. convidadas pela parte autora, que poderão ser contraditadas no momento em que qualificadas, imediatamente antes de seu compromisso e oitiva.

A ré não tem testemunhas a ouvir.

Ante o exposto, estabelece-se, em negociação processual (art. 190 do CPC), ora homologada pelo juízo, que:

- as testemunhas poderão estar em qualquer local que as permita ter acesso ao ambiente virtual da audiência, inclusive na sede da empresa ou escritório dos advogados das partes (embora o juízo recomende que cada agente processual permaneça em seu domicílio);

- caso mais de um depoente venha a ser ouvidos no mesmo ambiente, é necessário: (1) a existência de espaço apropriado para que as testemunhas possam aguardar isoladas o momento de seu depoimento, (2) que o equipamento de captação de imagem e som usado (aparelho celular, webcam, câmera embutida em laptop ou outro) permita movimentação em 360º para visualização do espaço, sempre que necessário, mediante determinação do magistrado, (3) que o advogado (caso presente no mesmo ambiente) possa posicionar-se distanciado e atrás do depoente, e (4) que a câmera seja posicionada de forma a captar a porta da sala em que ocorre a videoconferência, a fim de que os participantes possam visualizar eventual movimentação de pessoas no local;

- as partes far-se-ão presentes e disponíveis para oitiva na audiência telepresencial ora designada sob pena de confissão quanto a matéria de fato, ainda que a intimação da audiência seja feita pelo advogado. Para tanto, declaram os procuradores contarem com poderes para receber intimações para fins do art. 385, §1º do CPC;

- as testemunhas serão intimadas diretamente pela parte interessada, a qual deverá encaminhar o link para acesso à audiência telepresencial;

- observado o acima decidido a ausência das testemunhas, no ambiente virtual ou físico, e hora designados, não havendo comprovação do convite, importará em dispensa da produção da prova;

- as ausências deverão ser informadas e justificadas preferencialmente antes do início do ato, e seus efeitos serão avaliados caso a caso pelo magistrado. Não obstante, o Juízo reconhece as dificuldades e limitações do atual sistema, e, sempre que necessário por motivos técnicos, cindirá a produção da prova, na forma facultada pela Portaria Conjunta SAEP/GVP/SECOR n.º 98, de 22 de abril de 2020;

- em caso de problemas técnicos antes ou durante a audiência, as partes deverão entrar em contato imediatamente com a Secretaria pelo telefone fixo 49 3221-4735, por meio de aplicativo whatsapp (usando qualquer um dos números acima listados) ou pelo e-mail 3vara_lgs@trt12.jus.br;

- os advogados comprometem-se a tomar as medidas cabíveis para resguardar a incomunicabilidade das testemunhas antes e durante seu depoimento;

- a utilização da gravação do vídeo e do áudio da audiência é autorizada apenas para fins processuais ou para fins internos do próprio TRT12;

- os depoimentos das partes e das testemunhas serão gravados e disponibilizados via Pje-mídias. Na ata haverá transcrição de informações essenciais."[16]

Assim, podemos concluir que o momento da crise do COVID-19 vivenciado exige maiores técnicas tanto dos julgadores como dos jogadores, sendo necessário utilizar todos os mecanismos existentes, sejam tecnológicos, sejam normativos ou convencionais, a fim de garantir o cumprimento dos princípios da cooperação e da lealdade processual.

Boa sorte tanto no jogo processual, como no jogo da vida!

---------------------------------------------------------------------------------- [1] Graduada pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI em 2015/1. Advogada regularmente inscrita na OAB/SC n.º 43.914, atuante na área de Direito do Trabalho e Previdenciário. Endereço profissional: Rua Dr. Pedro Ferreira, n.º 155, Ed. Genésio M. Lins, 3º Andar, Sala 309, bairro Centro, CEP: 88301-030, na cidade de Itajaí – SC. Telefone: (47) 2125-3425, (47) 99918-5162 e (47) 99731-6457. Correio eletrônico: Nahyra.adv@outlook.com. Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq: Nahyra Ferreira dos Santos – n.º 4905257807811962. [2] SANTINI, Brígida Alexandre; GARBUGIO, Gilmar; BORTOLOSSI, Humberto José; SANTOS, Polyane Alvres; BARRETO, Larissa Santana. Uma introdução a teoria dos jogos. 29 out 2004. Disponível em: <https://www.ime.usp.br/~rvicente/IntroTeoriaDosJogos.pdf>. Acesso em 28 jul 2020. p. 04. [3] ROSA, Alexandre de Morais. A teoria dos jogos aplicada ao processo penal. 2ed. São Paulo: Empório do Direito, 2015. p. 23 e 24. [4] ROSA, Alexandre de Morais. A teoria dos jogos aplicada ao processo penal. 2ed. São Paulo: Empório do Direito, 2015. p. 24. [5] ROSA, Alexandre de Morais. A teoria dos jogos aplicada ao processo penal. 2ed. São Paulo: Empório do Direito, 2015. p. 24 e 25. [6] ROSA, Alexandre de Morais. A teoria dos jogos aplicada ao processo penal. 2ed. São Paulo: Empório do Direito, 2015. p. 29. [7] ROSA, Alexandre de Morais. A teoria dos jogos aplicada ao processo penal. 2ed. São Paulo: Empório do Direito, 2015. p. 30. [8] ROSA, Alexandre de Morais. A teoria dos jogos aplicada ao processo penal. 2ed. São Paulo: Empório do Direito, 2015. p. 38. [9] ROSA, Alexandre de Morais. A teoria dos jogos aplicada ao processo penal. 2ed. São Paulo: Empório do Direito, 2015. p. 31. [10] ROSA, Alexandre de Morais. A teoria dos jogos aplicada ao processo penal. 2ed. São Paulo: Empório do Direito, 2015. p. 144. [11] ROSA, Alexandre de Morais. A teoria dos jogos aplicada ao processo penal. 2ed. São Paulo: Empório do Direito, 2015. p. 89. [12] ZURIARRAIN, José Mendiola. Por que as videoconferências nos esgotam psicologicamente? 06 mai 2020. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/brasil/2020-05-06/por-que-as-videoconferencias-nos-esgotam-psicologicamente.html>. Acesso em 28 jul 2020. [13] 106 [14] Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. [15] LISBÔA, Daniel. Audiência Trabalhista Telepresencial. Curso CCT Carreiras Trabalhistas. 24 jun 2020. [16] Parte da Ata de Audiência dos autos n.º 0000625-92.2020.5.12.0060, elaborada pelo Dr. Daniel Lisbôa em 27 jul 2020. Os nomes das testemunhas foram devidamente abreviados, a fim de resguardar o direito à intimidade.